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有学者把法律实证主义分为包容的法律实证主义和排他的法律实证主义，包容的法律实证主义容许将道德原则的考虑作为法律的一部分。

内容提要：新陈代谢是指生命体与环境交换物质、能量和信息，自我修复以保持与环境的适应，自我革命以推动生命运动。[79] 柯华庆：《党导民主制：正当性及其价值》，载于《学术界》2017年第5期。

薛祀光、陈顾远、居正、张晋藩、武树臣、马小红都不同程度地肯定道德至上作为中华法系的根本特征，杨鸿烈甚至于将此作为中华旧法系的定义。人与人之间道德水平有高低之分、道德至上在中华新法系中得以延续，道德至上是中华法系的基因。汉武帝则进一步巩固了统一，进一步完善了君主专制主义中央集权制度。[133]中华新法系继承了中华旧法系中的二元法治，而非特权与非特权的区别。尽管现在一说到政治制度，都以是民主制度为正当，然而历史地看，长期有效的制度是君主制，对于大国来说尤其如此，[57]而郡县制的王霸大一统君主制则是最优的君主制，中华古文明之所以是民主革命之前最优的制度，根本原因在于，中国贵族是通过选贤任能选出来的是通过自我不断努力道德高尚和能力超群的贵族，而非西方封建制和夏商周时期的世袭贵族。

王霸大一统文明是复合型文明，是中原农耕文明、北方和西部游牧文明及其西南山林农牧文明的融合。近代西方资本主义法治的自由价值于中国先秦法家的君道价值有别，但人性本恶的假设是相同的，所以相同点比不同点多。20世纪30年代和20世纪40年代另一种流行的基础性法学教材对权利义务的安排，类同朱采真的教材，用了一整编8章的篇幅。

[[40]]另外，在2018年一次全国性法学会议上，立足历史的视角，多数与会学者对 30 年前 ‘权利本位论的提出赞不绝口，他们认为，这不仅是法理学历史上的一个传奇，而且也是顺应改革开放大潮、推动中国法制现代化进程的历史性标识。伊藤真(律师)：『法學入門』，日本評論社，2009年版，第2章第1节。这里，当代汉语权利义务法学与前人的继承与被继承关系很明显，也很自然。[[18]]具第二类学派倾向的法学论著或教科书忽视或不重视权力，把关注重点完全放在权利义务上，并以此为基础形成了与日语权利义务法学对应五方面内容重合度甚高的汉语权利义务法学主张： 1.受欧洲和日本双重影响，选定权利为法学基本研究对象。

认为权利义务在法学经典范畴中占特殊地位。时代在进步，1980年代末基本沿用自同一世纪上半叶的汉语法学权利义务核心话语与中国当代法律实践的适应状况如何，很值得研究。

为表述方便，本文通常将法学基本研究对象和核心范畴统称为法学核心话语。有的学者的著作总体看能够从法学角度平行看待权利、权力，如加藤弘之。18世纪末至20世纪30年代前后这一百多年间，世界上的先进国家大体都处于被人们称为自由资本主义的发展阶段，其经济特征主要是强调财产私有、自由竞争、小政府，国家机构只做夜警，国家权力基本不在生产、流通、分配、消费等经济环节发挥作用。但无论如何，相信处在宪法学和各个公法学教学研究岗位上的人们能最充分地感受到了逾百岁的权利义务法学对宪法和公法现象缺乏解释力的真实程度。

2.当代汉语法学仍守持着20世纪中叶前以权利义务为法学最基本概念的传统，但有所发挥。3.法学确立权和法权应有的学科地位，会水到渠成地形成本土的或本民族的法的一般理论。20世纪中叶前的日语法学创造了这种权利，后为汉语权利义务法学接纳并视为核心范畴。[42] 童之伟：《20世纪上半叶法本位研究之得失》，《法商研究》2000年第6期，第3-8页。

不过，权利本位义务本位之类提法在日语法学中只是昙花一现，因其内容含混不切实际，到20世纪初就几乎无人再讨论这类话题。凯尔森虽然也谈权利义务，但他把权力看做国家主权的国内法表现，看作创造、适用法律规范和决定其效力范围的力量，认为权力是法律秩序后面的支柱。

至于权内部的比例结构，则取决于权所处的历史发展阶段等诸多复杂的因素。见上海人民出版社2013年版，第73-90页。

这是汉语法学遇到的特殊状况，严格地说是一种缺憾，法学者原本应在严格区分并详细阐明它们不同含义的前提下加以克服。传统汉语法学停留在欧美18、19世纪、落后于时代的集中表现，就在于从基本范畴体系上结构性地忽视权力、排除权力。例如，我国《宪法》第8、130条分别规定，参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜，被告人有权获得辩护，其中的权具体指称的虽是权利，却是在权利权力共同体意义使用的，是以可指称权利权力共同体的名词，具体指称作为其组成部分的权利。这应该算是我国法学界众所周知的状况，此处就不做援引、论证了。提出法学是权之学，意在修正将法学看作权利之学或权利义务之学、把权力结构性排除在基本研究对象之外的传统法学基本研究对象观的偏颇。相对而言，表现出这种学派倾向的日本法学家数量显得最多，奥田义人和更晚一些在汉语法学界很有影响的美浓部达吉的有代表性的基础性法学著作或教材，采用的都是以权利义务为核心范畴的体系。

再如，一些脱离法治原则，片面贬权力褒权利的提法应修正。无论如何，权力是当代中国以宪法为基础的法律制度和法律实践中理论、逻辑地位与权利平行，实际地位和经济政治功能甚至比权利显得更为突出的客观事实。

法学实质上应是研究如何通过制定和实施法规则以实现权及其体现的利益、财产的公平分配，并促进权的总量进而利益总量、财产总量最大限度的保存和增殖的学问。当代中国法学应以什么为基本研究对象和相应核心范畴？对上述问题，我国法学界可谓自20世纪初年以来就一直众说纷纭、莫衷一是。

[27] 邱汉平：《法学通论》，商务印书馆1937年版第87—116页。在澄清了以上两方面的学理问题后，我们再看以权利为基本研究对象和以权利义务为法学核心范畴的安排与当代中国法律实践错位情况就清楚多了。

有学者援引德国学者，谓法学者，权利之学也。各种各样的权在当代汉语法学中的地位恰如马克思政治经济学中庞大的商品堆积和作为财富的元素形式的单个的商品。他们后来又为此做了大段原理性论说，并认为是德人Jhering著权利争斗论，首创权利本位之说。其中序言第一自然段的权力一词，所处宪法地位极为显要：国政源于国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民的代表行使，其福利由国民享受。

也就是说，德文法学并无后来在日语和汉语权利义务法学中的外延包括权力的权利概念。另可参见邱汉平：《法学通论》，商务印书馆1937年版，第95——116页。

[[44]]同19世纪末和20世纪上半叶的中日语权利义务法学的安排近乎完全一样。作为一个过程，第一条道路清楚展示了权和法权概念的外延和内容。

前文说过，日本明治宪法没有权力一词，那时的法学把按学理标准属于权力组成部分的职权、权限作为权利的构成部分，有可以理解的一面。[[52]]这个规定实际上从法律上阐明了国家权力与职权及与其相联系的权限之间的统属关系。

二、汉语法学传统核心话语与当代法律实践 法学核心话语对于法学研究者来说是自选工具，用起来得心应手就好，完全是每个学者自己的事情。近年有学者做了为什么法学是‘权利之学而不是‘义务之学的设问后，从人民已是权利主体的角度，重新肯定了法学是权利之学的认识。[[16]]从法文法学引进法律关系概念并从权利义务角度定义和运用之，是日语法学的偏好之一。这原本是从来的一点常识。

这是民国时期事实上普遍的做法，当时有代表的提法是：权利义务之观念，在法学上甚为重要，盖法律之任务，即在规定权利与义务，故现代一般通说，皆以法学为权利义务之学也。伊藤正己 (东京大学)和加藤一郎 (东京大学)等：『現代法學入門』，有斐閣雙書2005年版。

留日学法学回国的孟森率先将权利义务之关系即为法律关系作为他所编法学教材第10章第3节的标题。[39] 郭晔：《追寻和感悟中国法学的历史逻辑》，《法制与社会发展》，2018 年第 5 期，第210、214页。

基于以上经济、政治背景，在中国当代法律实践中，权力及其主要表现形式职权、权限的体量和在全部权中所占的比重、发挥的功能，也都是20世纪中叶前的各国乃至当今的西语法学国家不能与之比肩的。[[48]] 要看清百年来的权利义务法学认定的基本研究对象、核心范畴等与当代中国法律实践发生了较大程度错位的现实，还应知晓一个道理：在任何现代立宪国家，权利与权力在宪法、法律面前都是平等的，没有高下之分。

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